En una reciente columna, los profesores Luis Villavicencio y Domingo Lovera criticaron a una ONG (Comunidad y Justicia) cuyo propósito es “defender y promover el respeto a los derechos humanos”. Denuncian que ella hace trampa, pues “utiliza retóricamente el lenguaje de los derechos humanos para alentar, en verdad, su restricción o vulneración”. Para estos profesores no podría decirse que promueve los derechos humanos quien, por ejemplo, recurre contra las tomas del Instituto Nacional (el ejemplo es de ellos). Más allá de su crítica a esta ONG, la columna es interesante porque pone de manifiesto dos aristas que exigen mayor reflexión. La primera es el supuesto consenso internacional en estas materias, y la segunda el modo en que se entiende y utiliza el lenguaje de los derechos en la discusión política.
En cuanto a lo primero, los autores afirman que “los derechos humanos tienen un desarrollo al amparo de la comunidad internacional, una cierta comprensión desarrollada por los órganos que interpretan y aplican los tratados y, en especial, una historia”… Pues bien, esa historia es bastante menos unívoca y monocorde que lo sugerido por ellos. Sin ir más lejos, es de público conocimiento que el desarrollo de los derechos humanos durante el siglo XX experimentó el mismo tipo de tensiones que el resto del mundo en el marco de la Guerra Fría (cuestión que no debiera ser motivo de sorpresa: los derechos no existen en el vacío, sino en un contexto político más amplio). La idea de declarar los derechos del hombre ha sido, desde sus orígenes, más problemática y controversial de lo que Villavicencio y Lovera asumen; basta leer desde Burke hasta el joven Marx para notarlo. Además, es sabido que el sistema de fuentes del derecho internacional es objeto de permanente controversia (y quien revise la literatura más actual sobre el tema podrá comprobarlo sin demasiado esfuerzo). Por dar sólo un ejemplo, existe una importante discusión acerca del papel que cumple el consentimiento de los Estados, con los consiguientes problemas democráticos que implica minusvalorarlo. Después de todo, si organismos e instituciones internacionales — generalmente no vinculantes— pretenden zanjar desde fuera del país un debate propiamente político, ¿en qué situación queda la deliberación democrática interna frente a ese debate?
Como fuere, no basta señalar que existen otras fuentes además de los tratados para dar por probado un punto. Si alguien invoca la existencia de una supuesta costumbre internacional en una discusión determinada, necesariamente debe fundamentarla, y ciertamente estará expuesto a que su argumentación sea refutada. Lo mismo aplica, y probablemente con mayor intensidad, si la fuente de derecho internacional que se invoca es distinta de las tradicionales (tratados y costumbre), o si el razonamiento se funda en una interpretación particular de una norma contenida en un tratado. A fin de cuentas, nadie puede pretender que su propia interpretación sea irrefutable cuando las mismas normas sobre cómo se deben interpretar los tratados son objeto de múltiples disputas.
Pero incluso si Lovera y Villavicencio tuvieran razón —es decir, aun cuando en el caso concreto que objetan a Comunidad y Justicia existiera una costumbre u otra fuente del derecho indubitada contra la pretensión de esta ONG—, su crítica está plagada de tensiones internas. Aquí asoma el segundo aspecto en el que conviene detenernos. Cuando hablamos de derechos humanos, normalmente nos referimos a derechos que poseemos por el solo hecho de ser persona, que “descubrimos” razonando prácticamente (lo que John Tasioulas ha denominado la visión ortodoxa). Entonces, cuando una ONG se constituye para promoverlos, lo hace para influir en la esfera pública sobre cómo debiese ser el tratamiento jurisprudencial de esos derechos (los tratados y declaraciones de derechos típicamente dan poca información al respecto, pues su formulación es, por definición, muy amplia). Se trata, a fin de cuentas, del mismo ejercicio que realizó el movimiento de derechos civiles y políticos en EEUU en los sesenta, y que Villavicencio y Lovera citan sin advertir que el ejemplo confirma lo que ellos buscan negar: existen diversos modos de comprender los derechos humanos, y naturalmente habrán casos en que una particular comprensión de los mismos exigirá ir contra el orden establecido. Es lo mismo que hacen cientos de fundaciones en todo el mundo, “progresistas” y “conservadoras”. Esto, nuevamente, no debiera ser motivo de sorpresa.
Ahora bien, si lo que molesta a estos autores es la visión que suscribe la ONG que cuestionan respecto de qué abarca (y qué no) un determinado derecho humano, bien pueden denunciarlo y argumentar por qué estarían equivocados; de eso se trata la vida política. Pero lo que no pueden hacer, sin renunciar al diálogo democrático, es asumir a priori que una determinada visión, entre otras, es contraria a “los derechos humanos”: esto implica pretender dar por sentado el objeto de la discusión. Por lo demás, la interpretación de un derecho que descansa en la aceptación acrítica de la doxa dominante tiene mucho de conformismo intelectual, y bien poco de derecho —de tomarnos en serio las exigencias de justicia—, porque implica sólo estar dispuesto a formular un tipo de preguntas (y, por ejemplo, es incapaz de advertir que las tomas de colegios o la interrupción del culto religioso también pueden ser consideradas violaciones de ciertos derechos).
A esto quizás se replicará que la categoría “derechos humanos” tiene de por sí una carga “progresista”, porque “se inscriben en la tradición moderna”. Entonces ningún “conservador” se podría sentir cómodo en ese departamento (los términos son de Lovera y Villavicencio). Sin embargo, esta forma de ver las cosas presenta dos problemas. Primero, es discutible que la idea de derecho subjetivo sea invención o patrimonio exclusivo de la modernidad, y hay abundante discusión acerca de este punto. Como ha explicado Brian Tierney, la esfera de autonomía que otorgan los derechos es compatible con teorías de la justicia que impliquen a su vez posiciones sustantivas respecto de la condición humana. Y segundo, no es verdad que el “conservadurismo” sea anti moderno. En rigor, se trata de una categoría incomprensible en el mundo antiguo. En cualquier caso, esa supuesta historia de la modernidad es cuando menos simplista; el debate sobre sus fuentes es más compleja, y esa visión rupturista es posible, pero está lejos de ser la única. A fin de cuentas, la posición de Lovera y Villavicencio descansa en una visión de la historia que también está sujeta a controversia y discusión. Asumir lo contrario sí que resultaría tramposo, por más que le pese a los profesores.
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