Reseña al libro Constitutional Amendments. Making, changing, and breaking constitutions (2019), de Richard Albert, publicada en International & Comparative Law JOTWELL. Después de una crisis social sin precedentes desde el retorno a la democracia, Chile inició un proceso de cambio constitucional. Esta decisión es bastante extraordinaria: pese a que la Constitución contempla normas de reforma constitucional, los chilenos decidimos crear un nuevo mecanismo. La Constitución chilena fue dictada bajo un régimen militar y, pese a sus múltiples modificaciones, su legitimad es muchas veces cuestionada. Como es lógico, las normas que regulan su reforma también son objeto de debate. Si bien extraordinario, el nuevo proceso busca respetar el Estado de Derecho: el Congreso debió aprobar una reforma a las reglas que rigen los cambios constitucionales a fin de instaurar un mecanismo que no estaba previsto en la Constitución. Después de eso, se realizarán dos plebiscitos (uno de ellos condicionado al resultado del primero). Si al final del proceso no se aprueba una nueva Constitución, continuará rigiendo la actual. Este proceso despierta muchas preguntas. Por de pronto, si es que la Constitución tiene normas que regulan el modo en el que debe reformarse o reemplazarse, ¿por qué decidimos no seguirlas? Y si es que aprobamos el cambio constitucional, ¿cómo deben ser las nuevas reglas sobre reforma constitucional que regirán hacia adelante? ¿Qué principios, criterios e instituciones consideramos relevante y merecen ser consagrados en la Carta Fundamental? En este escenario, el libro de Richard Albert, Constitutional Amendment, es un insumo valioso. Tras afirmar que el terreno de las enmiendas constitucionales es uno poco explorado, Albert reivindica su importancia. Cómo se cambia una constitución es tan importante como su contenido. Después de leer Constitutional Amendment, los lectores podrán advertir que el cómo y el qué no están tan separados como podría pensarse: las reglas sobre enmienda constitucional son parte de la sustancia de una constitución. Como explica Albert, las reglas sobre reforma constitucional pueden ser miradas desde tres perspectivas diferentes: una formal, otra funcional y otra simbólica. Cada una tiene efectos específicos que revelan la importancia de dichas reglas. Formalmente, las reglas sobre cambio constitucional pueden, por ejemplo, distinguir entre distintos tipos de leyes y hacer algunas más difíciles de cambiar que otras. Eso tiene implicancias, entre otras cosas, en la estabilidad de un país. Funcionalmente, ellas pueden servir propósitos determinados y así alinear las expectativas que recaen sobre la Constitución con la práctica de las instituciones; por ejemplo, controlando la actividad de las cortes o promoviendo la democracia. Por último, simbólicamente, estas normas pueden expresar ciertos valores haciendo que determinadas partes de la constitución sean más difíciles de reformar. De ese modo, develan los principios fundamentales de una constitución (y del país del que se trate). Albert también identifica un aspecto poco examinado de las normas sobre reforma constitucional, el que considero particularmente innovador: la “legitimidad sociológica” que ellas proveen a la constitución. Si el proceso mediante el cual una constitución fue redactada fue justo, entonces probablemente esa constitución goce de credibilidad entre los ciudadanos, su autoridad sea reconocida y sea aceptada como vinculante. Esto puede contestar, aunque sea parcialmente, mi primera pregunta respecto a Chile. Con un notable y amplio manejo de la experiencia comparada y un conocimiento profundo de la historia de numerosas constituciones alrededor del mundo, Albert ilustra algunas de las tensiones que las enmiendas constitucionales pueden provocar. El libro es una continua interrogante: cada pregunta abre otra. A través de este ejercicio, Albert permite que la importancia de las reglas sobre cambio constitucional se vuelva evidente. El académico comienza preguntándose sobre la necesidad de esas reglas y explica por qué los países tienen normas de ese tipo, incluso si no reforman nunca su Constitución. Luego define qué es y qué no es una enmienda constitucional, introduciendo la distinción entre “enmienda” y lo que él llama “dismemberment” (desmembramiento). Más adelante, Albert argumenta que los estudios empíricos que definen y miden las constituciones según su rigidez en realidad son insuficientes porque no consideran elementos clave, como las reformas no codificadas, la veneración popular a la constitución, la cultura en torno a las reformas constitucionales, etc. De este modo, el profesor incorpora en su análisis constitucional elementos culturales y sociológicos, dimensiones muchas veces olvidadas. El autor también explica por qué algunas jurisdicciones dictan normas “no enmendables” y los distintos modos en que pueden serlo, destacando las virtudes y problemas de una decisión de ese tipo. Finalmente, el libro explora las maneras en que puede señalarse que un grupo de normas constitucionales han sido reformadas, y menciona algunos efectos, implicancias y problemas de los distintos modos de hacerlo. Albert concluye ofreciendo ciertos lineamientos a quienes se relacionen de algún modo con el diseño constitucional. A través de su libro, Albert muestra de qué manera las distintas reglas sobre reforma constitucional tienen implicancias significativas para la eficacia de una constitución. Una de las virtudes más grandes del libro no es lo que Albert señala, sino lo que omite: instala preguntas en la mente del lector y deja sus respuestas abiertas. Por ejemplo, ¿cómo determinamos o evaluamos los efectos que tiene en el proceso la participación de determinadas instituciones jurídicas, políticas u otros agentes? ¿Qué rol deben desempeñar las cortes? Y así. En determinadas secciones del libro, Albert menciona el rol activo que pueden jugar las cortes en determinados diseños. Por ejemplo, cuando explica en qué consiste la “Teoría Convencional” (las reformas deben ser acorde al texto constitucional, de lo contrario, se trata de reformas ilegítimas); o la teoría que la inspira, la “Teoría del Poder Constituyente” (solo el poder constituyente puede redactar una constitución, no el poder constituido). Una de las implicancias de estas teorías es que alguien debe determinar si es que una reforma determinada es acorde a la Constitución, y si no lo es, esa autoridad puede anular la reforma. En general, quien tiene esa potestad es una corte. Albert demuestra cómo algunas cortes, como la Corte Suprema de India, han invocado la doctrina de la estructura básica para desechar algunas reformas. De acuerdo con ella, el poder de reformar la constitución está limitado por aquello que constituye la naturaleza de la Constitución – sus principios centrales – aun cuando el texto constitucional no lo limite. Cuando se refiere a las reglas que no son susceptibles de ser reformadas y las distintas maneras de evitar que lo sean, el autor ilustra cómo algunas cortes han declarado que ciertas reglas no pueden ser modificadas ni eliminadas, no obstante no tengan ese carácter según el texto constitucional. Puede apreciarse que en la experiencia comparada el rol que juegan los jueces en los procesos de reforma constitucional es importante. ¿Está exento de riesgos? Como Albert señala, el poder de las cortes es susceptible de ser explotado con fines políticos. ¿Tiene beneficios? Acá puede ser útil distinguir si es que una corte está fiscalizando reglas procedimentales o substantivas. En el primer caso, me parece, la democracia está siendo protegida; en el segundo, la actividad democrática no puede ser desplegada completamente, pues está sujeta no solo a lo que alguna vez se consagró en el texto constitucional, sino también a una determinada interpretación de ese contenido. Parece contra intuitivo decir que una constitución puede cambiar, pero al mismo tiempo afirmar que ese cambio esté limitado por el propio contenido de la constitución. El asunto se vuelve más complejo al constatar que las constituciones son un sistema, en el sentido de que para ser eficaces deben ser coherente. Sin embargo, cabe preguntarse si determinar la coherencia de una constitución es tarea de una corte. Otra pregunta importante es si acaso los procesos en los que las cortes juegan un rol importante son sociológicamente legítimos. ¿Cómo percibe la ciudadanía a esas teorías de limitación y a las cortes que las siguen? Albert discute solo tangencialmente la variedad de agentes que pueden estar involucrados en un proceso de cambio constitucional. Hubiese sido interesante incluir un capítulo sobre el papel que los diferentes poderes del estado y la ciudadanía juega en estos procesos, sus efectos y las tensiones que pueden existir. Aun así, el autor claramente logra uno de sus objetivos: despertar interés en el modo en el que se reforman o enmiendan las constituciones. Constitutional Amendments es un libro que vale la pena leer: es completo, sofisticado y se trata de una contribución para la academia y para todos aquellos que, de una u otra manera, están involucrados en el diseño constitucional. No cabe duda, tampoco, de que es un activo relevante para el actual proceso que Chile atraviesa.