Columna publicada el 09.05.19 en El Líbero.

En su columna publicada el miércoles 8 de mayo, Daniel Loewe cuestiona la decisión del CNTV, avalada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de multar al Canal 13 por una rutina del humorista Yerko Puchento, que contenía expresiones ofensivas referidas a la Virgen María. Para Loewe, la pregunta de fondo recae sobre las atribuciones de dicho organismo (y por tanto, del Estado) para limitar la libertad de expresión. Según él, el CNTV no tendría las facultades para hacerlo. En ese sentido, quisiera precisar un argumento que esgrime Loewe y que parece precipitado.

En síntesis, Loewe plantea que quienes apoyan este tipo de sanciones razonan de un modo semejante a la manera en que nos aproximamos a la contaminación: dado que las actividades humanas contaminan, las políticas públicas no deben estar orientadas a eliminar toda contaminación, sino a disminuirla. Algo similar ocurriría con la libertad de expresión, en el sentido de que, dado que la libertad de expresión puede producir efectos dañinos en la sociedad, debe ser limitada. Y esta argumentación es insuficiente para el académico de la Universidad Adolfo Ibáñez. La analogía sería errónea porque la libertad de expresión es un derecho fundamental, a diferencia del caso de la contaminación. Por esta razón su limitación debe estar suficientemente fundada. En efecto, una restricción de este tipo debe cumplir con estándares de justificación exigentes. Es por ello que el profesor se refiere al strict scrutiny que aplica la Corte Suprema norteamericana. Bajo este alto estándar, la libertad de expresión podría limitarse en muy pocos casos.

Sin embargo, es aquí donde Loewe se apresura, pues olvida que dicha Corte distingue entre los diferentes tipos de discursos que admite el ejercicio de la libertad de expresión para aplicar estándares distintos, y así determinar si éstos pueden o no limitarse. En efecto, entendiendo que toda forma de expresión es diferente y se da en contextos particulares, el examen que la Corte hace de ellos no puede sino ser diferente.

La jurisprudencia norteamericana ha distinguido, en primer lugar, aquellos discursos que considera el corazón del derecho fundamental a la libertad de expresión y que, por lo tanto, no resulta deseable limitarlos. Por eso, para hacerlo, la Corte Suprema exige un alto estándar de justificación. Los discursos políticos y religiosos son de este tipo. Éstos, efectivamente, deben satisfacer las exigencias del strict scrutiny.  En segundo lugar, hay otros casos, como los discursos comerciales, en que se ha exigido que cumplan con un estándar menor: el intermediate scrutiny. Por último, hay otros que no están protegidos, como la obscenidad (que es precisamente aquello que, según Loewe, no admite limitación alguna), y cuya restricción sólo está sometida al rational basis review, es decir, al estándar normal que aplica la Corte Suprema estadounidense cuando resuelve cuestiones de constitucionalidad. Este último, no exige un nivel de justificación especial para que la libertad de expresión sea limitada.

Hacer estas distinciones permite una aproximación al asunto más prudente, evitando caer en conclusiones apresuradas. El profesor de la Universidad Adolfo Ibáñez, por desgracia, no repara en ellas.