Columna publicada el 25.03.18 en El Mercurio

La inédita presencia de Evo Morales en La Haya (nunca un Jefe de Estado había asistido a los alegatos en esta Corte) es un excelente reflejo del modo en que Bolivia nos ha ido arrastrando en un conflicto de contornos difusos, cuya naturaleza todavía no terminamos de comprender. Si Evo tomó la arriesgada decisión de viajar, es porque le conviene tensar al máximo la cuerda. Así debe entenderse también la enorme distancia entre los registros argumentales de ambos lados, que hacen virtualmente imposible un diálogo. Mientras la parte boliviana combina en dosis explosivas los argumentos políticos, históricos, emotivos e ideológicos -Remiro Brotons, artífice de la demanda, deslizó una interpretación marxista de la Guerra del Pacífico para justificar el supuesto deber de negociar-, la parte chilena sostiene una y otra vez que su posición está estrictamente apegada a derecho. Es cierto que en esta ocasión nuestros argumentos no han sido solo jurídicos, pero la verdad es que ellos apenas rozan la línea de flotación del país vecino.

La dificultad central estriba en que hace mucho tiempo que esta cuestión dejó de ser solo jurídica, y algún día deberíamos asumir las consecuencias de ese hecho. No está de más recordar que nos encontramos en medio de un proceso cuyas características son un tanto excéntricas. Sin ir más lejos, en el fallo de 2015 sobre la excepción preliminar (aprobado por catorce votos contra dos), la Corte de La Haya ofreció tres afirmaciones difícilmente conciliables entre sí: (i) el Tratado de 1904 no se toca, (ii) la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre la eventual obligación de negociar y (iii) la Corte no puede pronunciarse sobre el hipotético resultado de dicha negociación.

Más allá del resultado final del litigio, el auténtico triunfo de Evo consiste en haber forzado a Chile a desplegar sus mejores esfuerzos diplomáticos para hacerse cargo de ese ovni jurídico. Si admito que no puedo predeterminar el resultado de una negociación -pues entonces ya no sería una negociación-, es absurdo afirmar a renglón seguido que sí puedo pronunciarme sobre la existencia de algo así como una obligación de negociar (pues sería una obligación sin propósito ni utilidad). Evo Morales instaló así la tesis según la cual el diferendo chileno-boliviano sí puede ser examinado por una jurisdicción internacional, aunque fuera de modo indirecto. Dicho de otro modo: la intangibilidad del Tratado de 1904 ya fue dañada. A Chile le cuesta muchísimo comprender este punto, porque al estar seguros de que nuestra posición es correcta, no vemos que Evo mueve sus piezas en función de un horizonte mucho más largo.

Para comprender la naturaleza del problema, basta escuchar con atención el tipo de argumentos que los abogados de Bolivia pusieron sobre la mesa. Vaughan Lowe señaló, por ejemplo, que la Corte debe atender tanto a la justicia como al derecho; y Payam Akhavan aseveró que la mirada chilena del derecho es "muy restrictiva". Ese tipo de argumentaciones persigue un objetivo muy simple: fomentar y alimentar la natural tendencia de los jueces a expandir unilateralmente su ámbito de acción. Esto es particularmente grave en el caso de tribunales internacionales que, al no estar insertos en una comunidad política, carecen de todo contrapeso. Nada de esto es fantasía, pues este mismo tribunal ya nos ofreció un fallo imaginativo en nuestro diferendo marítimo con Perú; y ni hablar del caso colombiano. ¿Quién nos garantiza que no se seguirá avanzando en esa lógica?

En estas condiciones, si (como Evo) queremos mirar el largo plazo, bien vale preguntarse si quedan motivos para permanecer en el Pacto de Bogotá, que nos expone a litigios tortuosos y de criterios inciertos. El derecho es un modo de relación que solo cobra sentido al interior de una hermenéutica compartida, y nada de eso interesa mucho a las cortes internacionales. A fin de cuentas, este sistema se funda en una confianza casi ilimitada en las posibilidades del derecho pensado al margen de la política, una ilusión inspirada por el mesianismo kantiano. Algún día tendremos que percatarnos de que, en esa cancha, no tenemos nada que ganar y mucho que perder. Cada día puede ser peor.