Columna publicada el 11.02.19 en El Mercurio.

Ha pasado más de una semana desde que el juez Madrid diera a conocer la sentencia en el caso Frei, y lo menos que puede decirse es que las preguntas están más abiertas que nunca. Guste o no, el fallo no logró despejar el enorme manto de dudas que rodea todo lo acaecido en la Clínica Santa María en enero de 1982. A pesar de que dirigió una investigación de diecinueve años, el juez encontró pocos datos contundentes para confirmar sus hipótesis, y no pudo acreditar envenenamiento ni premeditación. Sin embargo, decidió condenar por homicidio simple al doctor Patricio Silva, que habría sido bastante más que negligente (sin que sepamos exactamente qué quiere decir eso). Uno de los principales motivos para llegar a tal conclusión -y que, por si cabían dudas, el juez Madrid ha repetido en entrevistas- viene dado por el contexto histórico. El razonamiento es el siguiente: Eduardo Frei era, sin duda, la principal figura opositora, y ya sabemos cómo trataba la dictadura a los disidentes.

El argumento relativo al contexto es decisivo en la narrativa del juez y revela toda la ambigüedad de su decisión. En efecto, la sentencia tiende a pasar por alto que el derecho penal es un instrumento muy delicado, que no permite determinar responsabilidades personales en función del contexto. Hay allí algo muy insuficiente. De hecho, las dudas en torno al caso Frei no guardan relación con la dictadura, al menos en su aspecto principal. Es evidente que si el régimen pudo llegar a Roma, Washington y Buenos Aires, bien podía llegar a una clínica de Providencia. El asunto más complejo va por otro lado, y tiene que ver con el entorno del expresidente. Si hubo homicidio, este no fue perpetrado solo por la dictadura, sino que exigió activa participación del primer círculo de Eduardo Frei Montalva, hasta un punto que va mucho más allá de la mera complicidad o el silencio cobarde. El problema no es creer si la dictadura era o no capaz de asesinarlo; el problema es si acaso pudo abrirse tal forado en el círculo estrecho de confianza de Frei.

En ese preciso punto, el fallo es, por decirlo de modo caritativo, escueto: cómo se planificó, quién participó, por qué motivos, cómo se ejecutó, quiénes se pusieron de acuerdo, quiénes sabían. Nada de eso está esclarecido, ni siquiera de lejos. Por lo mismo, el juez prefiere no hablar de homicidio calificado, dejando su propia sentencia en un extraño estado de incoherencia. Lo mataron, pero no lo premeditaron; lo asesinaron de un modo muy sofisticado, pero no hubo planificación. La dificultad estriba en que una condena por homicidio -aunque fuera homicidio simple- requiere algo más que la mera plausibilidad del crimen. De algún modo, los argumentos del juez Madrid sugieren que la carga de la prueba está invertida. Dado que el contexto histórico indica que en principio Frei fue asesinado, los imputados deben probar su inocencia. Dicho estándar probatorio resulta tan débil como arbitrario. Por lo demás, si la noción de libertad conserva algún significado, el contexto no basta para sustentar una condena. Llevada a su extremo, la lógica del fallo es determinista: tal cosa ocurrió porque todo indica que tenía que ocurrir (y, en tal caso, el sistema penal pierde buena parte de su sentido).

Para decirlo en simple, el contexto histórico no puede ser una simple excusa para rellenar todos aquellos vacíos que la larga investigación judicial -quizás por buenos motivos- no logró resolver. En el fondo, el juez Madrid se viste de historiador para dar cuenta de los casilleros que su propia indagatoria dejó en blanco. Allí reside su problema, que es también el nuestro: confunde los planos, al querer zanjar penalmente cuestiones de orden histórico y político. Los teóricos liberales del siglo XVIII advirtieron sistemáticamente contra el riesgo de instrumentalizar el derecho penal para perseguir otros fines. En este caso, dado que estamos convencidos de que Pinochet ordenó el crimen, tales personas resultan necesariamente culpables. Pero, ¿cómo se defiende un imputado de acusaciones de esa naturaleza?

Desde luego, nada de lo dicho implica desconocer que en este asunto sigue habiendo demasiados espacios oscuros. Con todo, ese mismo hecho debería conducirnos a un elevado grado de escepticismo respecto de la sentencia. Eduardo Frei Montalva se merece mucho más que las frágiles hipótesis de un juez oficiando de historiador. En ese sentido, la propuesta de Joaquín Fermandois, en orden a instaurar una comisión que avance en el esclarecimiento de este caso, va en la dirección correcta. Por de pronto, implica asumir que el problema no se agota en su dimensión penal, pues tiene una naturaleza fundamentalmente política, que debe ser tratada en esa sede. Por otro lado, es una manera de asumir que, en esta cuestión, hay muchos cabos sueltos. Aún no tenemos una historia digna de ser contada, que podamos hacer nuestra (en la sentencia, huelga decirlo, no hay nada semejante). Por mientras, la herida seguirá sangrando.