“Creo que dados los casos que han afectado a Chile en el último tiempo, mucha gente va a mirar con interés una nueva Constitución”, afirmó Michelle Bachelet. Compartamos o no la tesis ―es más bien dudoso que pase por aquí la solución a nuestros problemas actuales―, los dichos de la Presidenta confirman que el debate constitucional está a la vuelta de la esquina. Este dato, de hecho, ha sido asumido por la elite política de lado y lado: mientras el ex Presidente Lagos lanzó la plataforma tuconstitucion.cl y presentó el libro Diálogos Constitucionales, editado por el CEP, el ex Presidente Piñera hizo lo propio con la publicación del “Grupo de los 25”, coordinada por José Francisco García, de LyD. Como puede verse, todo indica que estamos ad portas de la discusión constitucional más importante de las últimas décadas.

Uno de los ejes centrales de esa discusión, desde luego, será la eventual constitucionalización de derechos sociales exigibles ante tribunales. Debemos advertir que se trata de una idea tan noble como problemática. Según explicamos en la columna anterior, la propuesta parece inconsistente con la demanda por mayores espacios para el debate y la deliberación política (uno de los fundamentos de la nueva Constitución). Además, ella amenaza con profundizar la judicialización de los asuntos públicos más relevantes (educación, salud, medioambiente, energía, etc.). Pero llegados a este punto emerge otra dificultad aún más profunda, que se relaciona con la distinción existente entre política y derecho, y la incapacidad de éste para reemplazar a la primera.

En efecto, puede pensarse, tal como lo hiciera en su minuto el propio Fernando Atria (“¿Existen derechos sociales?”, varias versiones), que si los fines colectivos a los que apuntan los llamados derechos sociales son expresados como derechos exigibles ante tribunales, la idea misma sobre la que ellos descansan —los bienes comunes— tiende a ser negada. Siendo rigurosos, lo que llega a un tribunal no es más que una demanda privada y, por tanto, “la demanda es entendida como una de individuos en contra de la comunidad” (en Derechos sociales y educación: un nuevo paradigma de lo público, Atria dice mantener su opinión al respecto).

Lo anterior no es inocuo, tal como se advierte al reparar en el tipo de realidades que se desea proteger mediante los derechos sociales (las típicas son salud y educación). Pareciera asumirse, expresa o tácitamente, que el Estado es el único o principal responsable (¿capacitado?) para satisfacer o dar cumplimiento a estos derechos, y que la vía idónea para hacer valer esa responsabilidad es la judicial. Pero ambos supuestos son muy discutibles. Por de pronto, al asumir esa lógica se pasa por alto que en esta clase de derechos resulta muy dudoso, por ejemplo, quién es el sujeto obligado a satisfacer la “prestación”. En algunos casos el obligado será el Estado, pero en muchos otros no: determinarlo es propio de cómo la sociedad se va configurando a sí misma y, por tanto, de la vida y deliberación política de cada comunidad.

Por eso es tan complejo atar la Constitución al modo en que habitualmente se propone la garantía constitucional de los derechos sociales. Por una parte, se trata de un arreglo institucional problemático: un espacio que en principio es propio de la política, pasa a ser ocupado por instituciones y procedimientos jurídicos, que no son aptos para resolver los problemas (políticos) que son sometidos a su conocimiento. Por otro lado, hay un déficit de fondo: los derechos sociales así entendidos tienden a profundizar un modo de concebir la política que reduce la vida social a la díada Estado-individuo, y eso bien puede dificultar el surgimiento de vínculos de solidaridad y reciprocidad entre los miembros de la comunidad.

Al parecer, estamos en presencia de un problema análogo al que vislumbró el joven Marx en La cuestión judía. Los partidarios de los derechos sociales comprendidos como mínimos exigibles judicialmente, de seguro sin darse cuenta, terminan siendo víctimas del mismo individualismo que pretenden combatir.