La suspensión condicional del procedimiento en el caso farmacias, a cambio de la donación de $225 millones de pesos a instituciones vinculadas a la salud y la asistencia a clases de “ética empresarial”, ha dejado a la mayoría del país profundamente impresionado. No es para menos: la colusión de tres farmacias y un laboratorio para elevar artificialmente el precio de cerca de 200 fármacos es algo intolerable desde casi cualquier punto de vista. Luego, un fallo así sólo puede generar la sensación de humillación y falta de protección, como bien lo expresó el fiscal Andrés Montes, que apenas dictado el fallo dijo que la legislación actual “es insuficiente para hacerse cargo de la colusión como un fenómeno delictivo que afecta a los chilenos”. En el mismo marco, el sacerdote Luis Roblero s.j., capellán de Gendarmería, reclamó con razón, mediante una carta al diario, que “el rico coludido a quien la justicia lo obliga a asistir a clases de ética gozará transcurrido un año de irreprochable conducta anterior. La mujer pobre que cometió delito para alimentar a sus niños es encerrada, condenada a abandonar su familia y cargará para siempre con el estigma de haber estado en la cárcel. Seguirá siendo pobre, al igual que sus hijos, y nunca encontrará trabajo estable, salvo contados casos”.

Frente a esto, es importante que los ciudadanos y políticos que hacen un esfuerzo por no ser arrastrados por la contingencia y que, por lo tanto, son capaces de jerarquizar la importancia de los fenómenos que ocurren, se mantengan concentrados en éste en particular. Y es que no hay excusas para no buscar soluciones urgentes a una situación que tanto daña al mercado, al destruir la seguridad de las expectativas y aumentar así los costos de transacción, pero que también perjudica al Estado, al desprestigiar nuestras leyes y nuestra institucionalidad.

En este contexto, no podemos dejar de considerar que dos de las soluciones mundialmente probadas para poner coto a este tipo de fenómenos son el aumento significativo de las multas (al punto de volver imposible el que sea rentable violarlas) y la fijación de penas de cárcel para delitos económicos graves, tal como ocurre en Estados Unidos.

Hace ya casi un año, el 28 de julio de 2012, Jorge Bofill y Eduardo Engel publicaron una muy buena columna en la sección de reportajes de La Tercera titulada “La colusión y las penas de cárcel”, donde comentaban los resultados de la discusión llevada adelante por la comisión Rosende, nombrada por el presidente de la República para  generar propuestas para mejorar nuestra legislación antimonopolios. Ahí Bofill y Engel destacan como positivo el acuerdo respecto al aumento significativo de las multas por colusión, pero lamentan el hecho de que no se llegara a fijar una posición respecto de las penas de cárcel para los casos graves del mismo delito, señalando que es muy importante que Chile adopte este modelo de castigo.

El argumento a favor de las penas de cárcel que esgrimen Bofill y Engel es preventivo: la cárcel es una amenaza fuertemente disuasiva al lado de las multas. Resaltan, eso sí, que una legislación eficiente en este sentido levanta los efectos penales a quien se acoja a una delación compensada. Pero además de este argumento, debe destacarse que los casos graves de colusión destruyen un bien jurídico tremendamente valioso y que es muy difícil recobrar: la confianza pública sobre la que se sostienen los intercambios económicos y que es el fundamento para el  desarrollo de cualquier país. Así, quienes se organizan para defraudar y dañar gravemente esa confianza merecen un reproche que excede los instrumentos sancionatorios del derecho civil, ya que el bien afectado va más allá del patrimonio privado de sus víctimas, porque se trata de un bien que es público.

Puesto así, no parece haber excusa para que este tema no se instale pronto sobre la mesa y se discuta con seriedad. Es un buen momento, además, para que las fuerzas políticas de derecha muestren que tienen una vocación pro mercado y no pro ganancia, y que por otro lado, las de izquierda demuestren que son algo más que una propuesta de “crony capitalism” o “capitalismo de amigotes” entre oligarquías burocráticas y oligarquías económicas.

Con todo, hay que aclarar que ninguna pena de cárcel o multa exorbitante puede reemplazar los deberes morales que sostienen a la sociedad funcionando y que, por lo tanto, estos incentivos al ejercicio responsable de la libertad no reemplazan el deber de proceder de manera honesta, que es el supuesto de toda ley.

De hecho, tener que subir los estándares punitivos de nuestra legislación es una mala señal: nos dice que ahí donde antes la coordinación eficiente quizá podía dejarse sin temor en manos de privados, hoy debe intervenir el Estado con su herramienta más temible. Y eso, por sí sólo, debe ser visto como una advertencia importante: es probable que no sólo los ejecutivos de estas tres farmacias y de un laboratorio requieran urgentemente de lecciones de ética. En Chile es sumamente común, en todos los estratos sociales y en todas las profesiones, considerar “vivo” a quien es poco leal con su contraparte o se aprovecha deshonestamente de una ventaja. También lo es el considerar la ley como máximo moral, en vez de como lo que es: un mínimo para la coordinación social. Y si no nos tomamos en serio cambiar en estos aspectos, será muy poco lo que las leyes, por duras que sean, puedan hacer por nosotros y nuestra convivencia.