Desde que la Presidenta Michelle Bachelet anunció legislar en materia de aborto, el tema ha estado permanentemente en agenda. A esta altura, resulta difícil creer que se trate sólo de “despenalizar” ciertos supuestos en que la vida de la madre corra peligro. Por una parte, los anuncios del gobierno también comprenden casos (como el aborto por violación) en los que, sin perjuicio del drama en cuestión, no existe ni remotamente algo así como una terapia. Por otra, la ministra de Salud afirmó que “la mujer tiene derecho a decidir” y que esto es más “un tema de derecho que de salud pública” y, en la misma línea, la ministra del Sernam sostuvo que “hombres y mujeres tenemos derecho a decidir sobre nuestras vidas y sobre nuestros cuerpos”. Así, todo indica que el gobierno busca legitimar el aborto: si prospera esta iniciativa, la mujer contaría con un derecho legalmente exigible al respecto, al menos en ciertas circunstancias.

El punto parece más que pertinente, pero exige matices y precisiones. Por una parte, es sabido que nuestro ordenamiento jurídico permite realizar aquellos tratamientos e intervenciones que buscan directamente sanar a la madre, incluso si ellos ponen en peligro la vida del niño que está por nacer. Estos actos no son sancionados –no existen ni existirán mujeres ni médicos condenados por terapias de este tipo–, y nadie afirma que deban serlo: aquí, más allá de las evidentes dificultades para todos los involucrados, no existe injusticia alguna. Pero no sólo eso. Además, la prohibición general del aborto establecida en nuestra legislación no implica que toda conducta abortiva será, necesariamente y en cualquier circunstancia, conducente a pena de cárcel para la mujer.

En efecto, para que una mujer sea sancionada penalmente en un determinado caso concreto no sólo se requiere que la conducta en que ella incurre esté tipificada como delito (tipicidad), ni tampoco basta que dicha conducta pase a llevar la ley dañando algún bien jurídico socialmente relevante (antijuridicidad). Al igual que cualquier otro hecho que pueda llegar a constituir un delito, también se requiere acreditar la culpabilidad del agente, en este caso de la mujer enfrentada a situaciones dramáticas. El aborto no es la excepción y, por tanto, pese a su prohibición general, incluso si una mujer llega a practicarse un acto abortivo podría, dependiendo de las circunstancias, ser exculpada en razón de alguna causal eximente de responsabilidad penal (por ejemplo, fuerza irresistible o miedo insuperable del artículo 10 Nº 9 del Código Penal). El tema es que determinar todo esto resulta imposible en abstracto: la culpabilidad se verá caso a caso, a la luz de todos los antecedentes de hecho que configuren la situación concreta y específica.

Nada de esto es fácil, qué duda cabe. Pero si nuestra inquietud consiste en el drama de la mujer que enfrenta situaciones límite –y no en legitimar el aborto– no hay otra forma de afrontar el asunto sin sacrificar la protección del niño que está en el vientre materno. Una causal de justificación que legitime a priori el aborto, aunque sea sólo en ciertos supuestos, implica avalar acciones orientadas directamente a terminar con la vida del niño no nacido. En esos supuestos quedaría indemne ex ante no sólo la mujer, sino que también el médico y cualquier otro tercero que colabore con el aborto. Y eso, inevitablemente, nos acerca al aborto puro y simple, el mismo que hoy en Chile ningún actor público relevante dice defender.