En junio de este año, un juez del Juzgado de Familia de San Antonio acogió una solicitud de cambio de sexo registral a un niño de 10 años. Esto, a pesar de que la Ley de Identidad de Género reserva dicho cambio para mayores de 14 años. Así, la sentencia del juez de San Antonio fue dictada contra derecho expreso y, por lo tanto, podría constituir una infracción grave de sus deberes. Hace unos días, el caso volvió a ser noticia, pues se presentó una querella contra dicho magistrado por el delito de prevaricación.

La Ley de Identidad de Género establece el procedimiento para que una persona mayor de 18 años pueda cambiar su nombre y sexo registral, y otro camino algo más exigente para aquellos que tengan entre 14 y 18 años. Respecto de los menores de 14 años, la ley guarda silencio. En su sentencia, el juez señala que “la falta de una voluntad expresa del legislador no implica necesariamente una denegación de este derecho”. Así, el juez argumenta que, a pesar de la edad referida en la ley, la identidad de género es un derecho de todas las personas, no solo de los mayores de 14 años. Por lo tanto, concluye, el cambio de nombre y sexo registral sería también un derecho para ellos.

Esta argumentación carece de lógica jurídica, pues los derechos se ejercen bajo las circunstancias que establece la ley. Sigamos estrictamente el razonamiento aplicado por el juez y pensemos a qué consecuencias jurídicas conduciría su aplicación: en ninguna parte de nuestro ordenamiento jurídico se señala que los menores de 18 años no pueden votar, sino que simplemente la ley dispone que sí se puede votar a partir de los 18 años. Nadie diría que a un niño de 10 años se le está negando arbitrariamente su derecho a voto, ni que la norma que permite votar desde los 18 “no implica necesariamente una denegación de este derecho” para quienes tengan 10 años. Basta imaginar una sentencia que conceda a un niño el derecho a voto por considerar que -retomando otro extracto del fallo- “una interpretación en sentido contrario implicaría una (…) discriminación arbitraria solo en función del factor etario”.

Lo mismo ocurre con muchos otros derechos: la ley señala a qué edad sí se pueden ejercer, sin necesidad de que otra ley explicite que quienes no cumplan esa edad no pueden ejercerlo: eso sería redundante. En el caso de la ley de identidad de género, la regulación conduce inexorablemente a lo siguiente: si el cambio de sexo registral está regulado desde los 14 años, los menores de 14 años no están habilitados legalmente para dicho cambio (por lo demás, este ha sido el criterio seguido por el Tribunal Constitucional). 

En Chile, el deber de los jueces es interpretar y aplicar la ley, no modificarla o derogarla. Por supuesto, interpretar es un trabajo complejo, y eso hace que, frente a una misma ley, dos jueces puedan fallar de modo distinto (eso explica también, por ejemplo, los votos disidentes en los tribunales superiores de justicia). Lo que es claro, es que dicha interpretación nunca puede tener como resultado una sentencia que contradiga la ley (eso simplemente no sería interpretar). Dicho de otro modo, el trabajo del juez es determinar cuál es el sentido de la norma que dictó el legislador y aplicarla, no hacer contorsionismo jurídico para evitar su cumplimiento.

Esto es, precisamente, lo que suele entenderse por activismo judicial: no simplemente interpretar una norma de manera controvertida, sino atribuirle un alcance que excede lo que el legislador estableció, sustituyendo una decisión que corresponde al legislador, y atentando así contra la separación de poderes del Estado. El problema no es, entonces, que el juez interprete la ley de una manera que a algunos pueda parecer incorrecta, sino que termine creando una regla que la ley no contempla.

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