Comentario de Jorge Correa Sutil al libro IES La moral del derecho, de Lon Fuller, publicado en El Mercurio Legal.

En 1963, cuando Fuller publica “The Morality of Law”, el positivismo jurídico reinaba sin contrapeso. Hart entre los anglosajones, Kelsen entre los continentales, se habían transformado ya en cultura dominante. Piedra angular del positivismo era separar la moral del derecho. En palabras de Kelsen, elaborar una teoría del derecho “depurada de toda ideología y política”, para así lograr “que el derecho positivo y la moral[fueran]dos órdenes normativos distintos uno del otro”. Acusaron los positivistas que la llamada “ciencia del derecho” disfrazaba las preferencias morales de sus autores con el elegante ropaje de jurisprudencia, como si se tratara de verdades científicas, y llamaron a los juristas a limitarse a describir el derecho que es y no a prescribir el de su preferencia. Esa tesis no impedía emitir juicios morales acerca de las normas, pero la validez de estas no debía depender de tales juicios. Por lo demás, la falta de consenso ideológico hacía imposible la idea de una moral objetiva que permitiera fundar la razón de obligatoriedad del derecho. Más implausible aún, predicar la idea de un orden natural proveniente de dios o de una naturaleza humana. Aquello sonaba, por aquel tiempo, a un modo oblicuo y torcido de postular las propias preferencias, tratando de evitar un debate que ya no tenía criterios de verdad en los que zanjarse.

Este libro se publicó, entonces, en tiempos en que resultaba casi risible volver a pretender que la validez del derecho arrancara de postulados morales. Tal esfuerzo resultaba imposible y se mostraba como una impostura ideológica en medio de una cultura pluralista.

Fuller escribe su «Moral del Derecho» a contracorriente, insistiendo en ligar el derecho a la moral, sosteniendo que la eficacia de cualquier sistema jurídico depende de su moral, postulando que el concepto mismo de derecho no puede aislarse de tales exigencias y elaborando, desde allí, una teoría de cómo los jueces deben interpretar la ley y los órganos administrativos aplicarlo.

En algún sentido la empresa de Fuller fracasa: es admirado y hasta temido, pero no crea propiamente una escuela. Es un hijo del positivismo, es Ronald Dworkin y no Fuller quien termina por terromotear ese edificio que entonces parecía indestructible. Fuller sale culturalmente perdedor del debate que instala.

¿Tiene sentido traducir hoy, casi 60 años después, la obra del perdedor? ¿Para qué escuchar a Salieri si tenemos a Mozart?

Hay varios sentidos en los cuales Fuller no fracasa y es bueno anotarlos si queremos preguntarnos por la importancia de que, luego de más de 55 años, se traduzca esta obra que, hasta donde entiendo, nunca tradujeron los españoles y solo una vez los mexicanos en una edición que ya se perdió en los 60.

Si Fuller es un perdedor, es difícil pensar en uno con más combates y rounds en el cuerpo, llevados a cabo con más público y en los estadios más importantes. Los ganadores polemizaron con él una y otra vez, al punto que uno podría decir que el positivismo analítico construyó su edificio combatiendo las ideas de este luchador solitario que tampoco soltó nunca su presa. Fuller fue duramente criticado, pero no ignorado.

No se crea que traducir y publicar a Fuller sea solo recordar un eslabón de la historia de la teoría del derecho. Tampoco que este es otro debate entre filósofos que los prácticos pueden saltarse sin perderse mayor cosa, pues la respuesta que damos a por qué vale el derecho viene a determinar su concepto, la relación que cabe entre derecho y política, la función de los legisladores y el modo en que deben interpretarlo los jueces. El modo en que edificamos instituciones, sometemos el poder al derecho, administramos el Estado e impartimos justicia ha estado fuertemente determinado por discursos de teoría del derecho que se hacen dominantes en la cultura jurídica.

Pero Fuller tiene además mensajes para el actual debate político. Antes de analizarlos consignemos brevemente la tesis central de este libro: el derecho no es un objeto que se deja caer desde las esferas del poder a los súbditos. Es una empresa, un propósito deliberado, compartido por gobernantes y gobernados, que consiste en regirse por reglas generales. Hay algo de contractualismo clásico y de recuperación democrática contra el autoritarismo y el dirigismo estatal en la base del pensamiento de Fuller. Para él, el cumplimiento de ciertos estándares morales son condición de eficacia y elementos que definen el derecho. Un sistema que no cumple esos mínimos morales no es derecho, no tiene título para reclamar eficacia. De ese modo, el derecho queda definido y constituido por la moral.

Sin embargo, Fuller no es un iusnaturalista clásico. No postula que haya un orden natural y menos una divinidad que ordene el mundo y que sirva para responder holísticamente la pregunta acerca del orden que debemos construir y la manera de resolver nuestras discrepancias acerca de la buena vida. Fuller llama a postulados así la moral externa del derecho.

Lo suyo es la moral del derecho, unas pocas exigencias formales o de justicia procedimental que definen el propósito de cualquier sistema que aspire a recibir ese nombre. En el texto, estas exigencias quedan reducidas a ocho: la necesidad de que existan reglas, que tales reglas sean conocidas, que ellas dispongan para lo futuro, que no sean retroactivas, que sean claras y coherentes, que sean posibles de ser cumplidas, que sean relativamente estables y que haya congruencia entre la regla, más precisamente la forma en que la regla es entendida por la comunidad y la manera en la que la aplican los órganos del Estado.

Al mencionar así esta lista, objeto del segundo de los cinco capítulos de los que componen este libro, y probablemente su eje, alguien podría preguntarse si postularla como exigencias del derecho merece tanto ruido y polémica. Se trata de viejas máximas que cualquiera aconsejaría seguir para que el sistema jurídico alcanzara aceptación y eficacia.

Aunque el texto se redujera a exponer estos ocho principios como prudenciales, su sola lectura resultaría aconsejable a cualquier abogado. No se trata tan solo de recordar lo obvio, para que así no se olvide, la manera en que Fuller expone cada una de estas exigencias, la forma en que nos explica y propone resolver sus tensiones y, sobre todo, la manera en que ilustra sus complejidades y límites, recurriendo a leyes y precedentes de las distintas ramas del derecho, es muy aleccionadora para cualquier abogado práctico.

Son las ocho exigencias sin las cuales, argumenta Fuller, no hay un sistema que pueda aspirar a llamarse derecho, aunque, a la vez, cada una de ellas pueda alcanzarse en mayor o menor grado, con lo cual el objeto derecho es un ideal alcanzable en diversos grados. Un sistema puede merecer más o menos el nombre de derecho, una cuestión que espanta a los positivistas y genera no poca polémica, pero que parece coincidir plenamente con nuestras respuestas intuitivas. ¿Hay un sistema jurídico hoy en Venezuela o en Corea del Norte? Ciertamente en este último país hay mando y obediencia; pero, ¿basta eso para que afirmemos que allí hay un sistema jurídico?

Pero no habría alcanzado la importancia que tuvo y tiene si se hubiera limitado a esos consejos de buena legislación; de hecho, ninguno de sus críticos, ninguno de los pesos pesados del positivismo, discrepa que estas sean afirmaciones prudencialmente correctas o incluso condiciones de eficacia del derecho.

El ruido y la polémica generada por Fuller en la parcela de la teoría del derecho surge a partir de que este autor afirma que esas ocho exigencias son principios morales y que su cumplimiento, en algún grado aceptable, hace posible el derecho. Sin un adecuado cumplimiento de tales exigencias las órdenes del legislador, aunque se adopten conforme a la Constitución, o las del juez, aunque se atengan al orden legislado o las del administrador, aunque nazcan con sujeción a sus normas fundantes, no son derecho.

Sus exigencias no son una articulada colección de ocho máximas prácticas; son, en su concepto, la moral del derecho, la que hace posible el derecho, la que motiva la empresa, lo constituye y permite que aspire a la eficacia.

Al hacer el concepto de derecho dependiente de algunas condiciones y al afirmar que estas son condiciones morales, Fuller reconecta el eslabón que los positivistas creían estar destruyendo para siempre. Ese es el debate que sostiene Fuller con Hart y con los demás positivistas. Pero ese debate podría interesar a los teóricos del derecho y hacer bostezar a los prácticos. Si fuere así, estos tienen una razón más para leer el libro.

Si esa reconexión se hace y si Fuller es convincente de por qué estamos obligados a hacerla si queremos formular la palabra derecho con un significado entendible, que no se confunda con las simples órdenes de alguien que se encuentra en posición de mando, el propio autor toma nuestra mano y nos explica cómo entendernos nuevamente con la antropología y sociología del derecho, pero también, y de modo más interesante para el abogado práctico, la forma en que debemos abordar el derecho administrativo y la tarea de interpretar el derecho. Un ejemplo: en su cosmovisión jurídica el acto interpretativo de la ley no está tanto llamada a ser fiel al pensamiento del emisor de la norma, pues si asumimos que el derecho es un pacto entre gobernantes y gobernados, entonces la búsqueda del intérprete ha de ser por el significado compartido de las reglas entre los gobernados, por las expectativas que la comunidad razonablemente se ha hecho de ellas. La regularidad de la jurisprudencia adquiere también otra importancia para satisfacer las ocho reglas morales del derecho.

En este libro se encontrará entonces una teoría del derecho, una mirada omnicomprensiva y coherente de todo el sistema jurídico y de cada una de sus partes, en el que abogados, jueces y administradores tendrán mucho que aprender.

Pero hay una razón más para leer este libro: Fuller puede ser un perdedor, pero su idea matriz de que el derecho contiene y conlleva exigencias morales terminó triunfando. Es cierto que la corona de nockeador se la llevó Dworkin y no él, pero la teoría de ambos pertenece a una misma familia.

Y esas ideas no positivistas y más emparentadas con la moral terminaron por imponerse, pues, paradójicamente, mientras reinaba el positivismo analítico, paralelamente se imponían el concepto y los tratados internacionales de derecho humanos como directamente ejecutables por los tribunales domésticos; el constitucionalismo como expresión de aplicación directa de la Constitución y como interpretación plástica y finalista de sus principios, y también la tendencia de los legisladores a declarar principios en vez de instaurar reglas. No obstante el triunfo cultural del positivismo, también se fue imponiendo culturalmente la noción de que tenemos derechos al margen o más allá de lo que digan las normas jurídicas, una idea intolerable al positivismo, pero que convivió largo con él, guardando ambos amable silencio sobre la incompatibilidad que los separaba.

En ese ambiente en el que la moral ha venido a formar parte de lo que entendemos por derecho, pero que nadie sabe a ciencia cierta a qué moral nos referimos, abogados y jueces nos hacemos creativos como si nuestra obra no tuviera límites. Claro, cuando no nos gustan las soluciones reaccionamos, llamamos a los jueces activistas, a los del constitucional tercera Cámara, pero abogamos a la par por interpretaciones expansivas de los derechos fundamentales, queremos que los jueces defiendan nuestros derechos, los que entendemos al margen del orden jurídico.

Me temo que no saldremos de este doble discurso, de este embrollo, si no nos ponemos de acuerdo acerca de cuál es la moral del derecho. Tan solo si delimitamos aquello podemos, me parece, hablar de Estado de Derecho en un orden democrático y en una sociedad pluralista.

Someter el poder al derecho no puede significar lo mismo que someterlo al control de las mayorías en la Corte Suprema o en el Tribunal Constitucional, pues ello podrá ser objeto de la vieja y primigenia crítica kelseniana de juristas imponiendo sus propias preferencias en el debate político. Ello no es coherente con la igual dignidad de toda persona y con la regla de mayoría, su única heredera en el acomodo político.

Pero si acotamos lo que de los principios morales es propiamente jurídico, aquello que el orden político debe respetar por ser el derecho que le precede y al que aspiramos todos, y no incluimos en ello, en cambio, nuestras preferencias de moral sustantiva en los que típicamente discrepamos, es posible que terminemos con un listado análogo al de Fuller. Por lo demás, este terreno procedimental de los principios de legalidad es el terreno en el que los juristas nos sentimos más seguros, es allí y no en todo el catálogo de derechos humanos donde podemos hacer interpretaciones más expansivas; es allí donde —me parece— podemos legítimamente y sin ahogar la democracia reclamar un coto vedado al juego de la política y sus mayorías.

El de Fuller es entonces un ensayo que también tiene mucho que decir al debate político por nuestros días.

Termino por destacar una traducción cuidada y elegante. El traductor tuvo la gentileza, además, de agregar una excelente presentación, que no solo alcanza un certero resumen del texto, sino que lo trae a los desafíos presentes de Chile, explicándonos así, de modo implícito, por qué es que invirtió el tiempo y dedicación, que no debe haber sido poco, a traducir este texto.

Felicito a Fernando Contreras por su buen trabajo y por haber tenido la inteligente decisión de traer de vuelta a Fuller y en castellano, pues esta obra está más vigente que lo que la mirada del historiador o incluso del teórico del derecho pudiera indicarnos. Es una lectura recomendada también a los abogados que nos dedicamos a su práctica y también una muy sugerente para quienes nos aproximamos a la política desde la profesión jurídica.

* Jorge Correa Sutil es abogado constitucionalista, ex subsecretario del Interior y ex ministro del Tribunal Constitucional.